بطلان شرط ضمان در عقد مضاربه بانکی

مضاربه از جمله تسهیلات اعتباری است که بانک به عنوان مالک جهت رشد و توسعه ی امور بازرگانی و برای انجام یک معامله، تجاری در اختیار متقاضی به عنوان عامل، به نسبت سود از پیش توافق شده قرار می دهد. فقیها عقد مضاربه را با وجه نقد و فقط در صورتی صحیح می دانند که عملیاتی که توسط عامل انجام می شود عملیات تجاری باشد. و این دو شرط در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 9 قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز مطرح شده است. در این پژوهش این سوالات بوجود می آید که راهکارهایی که می‌توان در گرو آن از بطلان شرط ضمان جلوگیری و به پیروی از بند اخیر مرقومه، سرمایه مالک را ضمن عقد مضاربه از مال مضارب تضمین نمود چیست؟ و با توجه به عدم شرط ضمان در ماهیت مضاربه بانک‌های اسلامی در عمل چگونه سرمایه خود را مصون از تلف یا اتلاف قرار می‌دهند و عدول از ماده 558 را با مساعدت دیگر تضامین حقوقی برای خویش مهیا می‌نماید؟ قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می‌دانند و این حکم مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است. ولی این نظریه مورد پذیرش پاره‌ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. یافته های این پژوهش حاکی از آن است که امکان ضامن بودن مضارب (عامل) در صورت تلف سرمایه و نیز تضمین سرمایه مالک در عقد مضاربه وجود دارد. و طبق ماده 558 در صورت عدم امکان درج شرط ضمان در عقد مضاربه، ساز و کار تضمین سرمایه مالک در عقد مضاربه بانکی تعبیه و پیش‌بینی شده است.
واژه‌های کلیدی: بطلان، شرط ضمان، مضاربه، عقود بانکی