استصناع (سفارش ساخت کالا)

توجیه دوم: استصناع، گونه‌ای بیع است، و این خود دو حالت دارد: حالت نخست: بیع حال باشد؛ یعنی چیزی بالفعل وجود داشته باشد که مورد معامله واقع شود، مثلا بخشی از کالا ساخته شده باشد، مانند فرشی که قسمتی از آن بافته شده است و سفارش دهنده همان را می‌خرد و از سازنده می‌خواهد تمام آن را برای وی ببافد، یا مواد اولیه کالا موجود باشد، مانندچوب و آهن که سفارش دهنده آنها را می‌خرد و با سازنده شرط می‌کند از آنها تختی برای وی بسازد. این حالت خلاف ارتکاز عرفی در مورد استصناع است؛ زیرا مستلزم آن است که اگر سازنده، باقی مانده کالا را نسازد و آن را تکمیل نکند، سفارش دهنده مالک همان قسمت ناقص خواهد بود و فقط نهایتا خیار فسخ دارد؛ در حالی که چنین نیست،بلکه قسمت ساخته نشده نیز قید مبیع است و غرض سفارش دهنده تمام مصنوع نهایی بوده است، نه بخشی از آن، از این رو مصنوع ناتمام اصلا ملک سفارش دهنده نشده تا نیاز به فسخ داشته باشد. این استلزام نیز خلاف ارتکاز است ؛ زیرا تا سازنده، کالای مطلوب سفارش دهنده را نساخته باشد، هیچ حقی براو ندارد، همچنان که هرگاه بطلان این بیع معلوم گردد، سفارش دهنده نیز نسبت به کار سازنده مسؤولیت نخواهد داشت هرچند از آنرو که سازنده،این کالا را طبق ذوق و سلیقه سفارش دهنده ساخته بود، از فروش نرفتن کالا وماندن آن نزد خود زیان ببیند، مگر آن که برای اثبات ضمان سفارش دهنده نسبت به ضرری که در نتیجه در خواست و قرارداد او متوجه سازنده شده است، به قاعده غرر یا ضمان اضرار به غیر و امثال آنها تمسک شود که این تمسک خالی از اشکال نیست.