دور العرف فی سد الفراغ التشریعی (بحث مقارن بالتشریع الاسلامی)

یعتبر العرف قانوناً ملزماً بعد أن تتوفر له عناصره المادیه والمعنویه، ولکن السؤال الذی یطرح نفسه أین تکمن هذه القوه الملزمه التی جعلته مصدراً رسمیاً من بین مصادر القانون؟ وفی معرض الإجابه على هذا السؤال تعددت الآراء، فهناک من ارجع ذلک إلى (رضا المجتمع) وهناک من یرى أساس هذه القوه (الضرورات الاجتماعیه) أی للعرف قوه ذاتیه، وهناک من أنکر ما تقدم وذهب إلى أن أساس ذلک هو جهه معینه أضفت علیه هذه القوه، وهی (القضاء)، ورأی آخر یرى تلک الجهه هی (المشرع). ورغم تعدد الآراء، ولکن لا أحد ینکر عنصر الإلزام فیه الذی رقى به إلى الرتبه الرسمیه کما تقدم، ففی البلدان -کالعراق ومصر-التی جعلته فی المرتبه الثانیه بعد التشریع صار للعرف دور فی سد الفراغ التشریعی، فتؤخذ منه القاعده القانونیه حین افتقاد النص، وبهذا یکون له دور مکمل للتشریع، وله دور آخر –أیضاً-حین إراده تطبیق النص إذ یرجع إلیه لمعرفه مستلزمات هذا التطبیق أو لتشخیص موضوع الحکم القانونی، أو لمعرفه دلاله الألفاظ المستعمله فی النص التشریعی، وبهذا یکون له دور مساعد للتشریع. وقد تناولنا ما تقدم فی فقه القانون وأصوله مع بیان ما فی الفقه الإسلامی وأصوله وتقریب ما فی هذا الثانی – لاسیما فی الأسس والأدله فی قوته وحجته – من الأول کی نوظف ما فیه لتقییم دور العرف فی سد الفراغ التشریعی الذی یبتنی على أساس ما ورد فی إطار تقدیر تلک الأسس والأدله، وهو المحور الجوهری فی هذا البحث، کی تنتهی هل أن تلک الأسس تنهض به إلى القیام بالدورین المذکورین أعلاه، أم أن له دوراً محدداً؟ وقد توصلنا فی خاتمه البحث إلى أن العرف – بحسب الأسس والأدله المحتج بها – أنه لا یصلح کمصدر مستقل منشئ للحکم القانونی، وإنما یقتصر دوره على کونه مساعداً للتشریع من اجل سلامه تطبیق النصوص ومعرفه الأحکام منها فهو إلى المصادر التفسیریه أقرب منه إلى المصادر الرسمیه للقانون.